Cos’è la due diligence legale e come si effettua
In ambito economico e finanziario, le procedure di fusione o acquisizione tra due aziende – così come l’acquisto di una parte di un pacchetto azionario – sono ormai molto frequenti. La prassi consolidata prevede che questo tipo di transizioni vengano precedute, prima di essere formalizzate, dallo svolgimento di una serie di verifiche preliminari che sono generalmente indicate come “due diligence”: vediamo di seguito di cosa si tratta e quando si parla, in particolare, di due diligence legale.
Cos’è la due diligence
“Due diligence” è un’espressione di origine inglese che può tradursi con “diligenza dovuta” o “diligenza necessaria”; essa fa riferimento ad una procedura investigativa specialistica che tendenzialmente si svolge preliminarmente nell’ambito delle transizioni sopra indicate. Le indagini di due diligence vengono quasi sempre disposte da almeno una delle parti in causa su base volontaria ma talvolta esse possono rappresentare un obbligo legale di natura contrattuale; in tal caso, qualora l’attore sul quale ricade l’obbligo non ottemperi al dovere di far svolgere delle indagini preliminari a carico della controparte, si espone ad eventuali provvedimenti sanzionatori.
La due diligence viene eseguita secondo diverse linee guida. Il primo fattore discriminante è costituito dal tempismo, ossia il momento scelto dal mandante per lo svolgimento delle indagini. In base a tale parametro, è possibile identificare tre diverse categorie di due diligence: quella ‘precontrattuale’ viene effettuata durante la fase di contrattazione tra le parti, ossia prima che queste ultime fissino le condizioni dell’operazione in un contratto; quella ‘pre-closing’ (detta anche ‘pre-stipula’) si colloca, temporalmente, dopo la formazione di un vincolo contrattuale ma prima della stipula degli accordi in via definitiva; infine, la due diligence ‘post-closing’ viene effettuata, principalmente a scopo conoscitivo, dopo che l’acquirente e la controparte hanno formalizzato gli accordi per la fusione o l’acquisizione.
Altro parametro identificativo per le operazioni di due diligence è l’ambito nel quale vengono esperite le indagini. In tal senso, si distinguono vari tipi di indagini: quelle di tipo economico o finanziario, di tipo legale, le verifiche di conformità (compliance check) e la due diligence tecnica e progettuale. In ogni caso, lo scopo della procedura investigativa è quello di fornire al mandante riscontri oggettivi circa i profili salienti che caratterizzano il target della fusione o dell’acquisizione. In tal modo, il soggetto maggiormente esposto può rilevare eventuali incongruenze o omissioni nei dati forniti dalla controparte e, di conseguenza, approntare una diversa strategia di contrattazione o valutare diversamente i rischi connessi all’intera operazione nell’ambito delle procedure strategiche di risk management.
Cosa si intende per due diligence legale
Come spiega Alessio Piccinni – Intelligence & Cyber Risk Management Analyst di Inside Intelligence & Security Investigations, per “due diligence legale” si intende una specifica procedura investigativa focalizzata su tutti gli elementi che costituiscono il profilo legale del target dell’indagine. In particolare, la due diligence legale passa al vaglio ogni genere di rapporto – in ambito strettamente legale, contabile, fiscale, giuslavorista e del diritto ambientale – che il soggetto sottoposto a verifica intrattiene con i propri dipendenti, i dirigenti e con terzi (altre società o aziende, investitori, stakeholders e altri). L’intera procedura mira a perseguire obiettivi prestabiliti e, nello specifico, a tutelare il mandante dal punto di vista legale, accertando la veridicità delle informazioni fornite dalla controparte all’inizio delle contrattazioni anche per mezzo di controlli incrociati con fonti e referenti esterni alla stessa. L’analisi dei rapporti giuridici, attivi e passivi, in cui è coinvolto il soggetto delle indagini mira sia a porre in evidenza gli stessi sia, come detto, ad individuare eventuali criticità.
Come si effettua la due diligence legale
La due diligence legale è una procedura specialistica e, in quanto tale, deve essere effettuata da analisti qualificati. Per questo, il mandato di indagine può essere conferito ad un’agenzia di investigazione privata specializzata in business intelligence e in indagini preliminari di conformità; l’incarico, nella maggior parte dei casi, viene affidato da un legale rappresentante ma talvolta può essere anche il titolare dell’azienda o della società a farsi carico in prima persona di questa incombenza.
Il primo step della procedura investigativa consiste nell’acquisizione delle informazioni inerenti al target della due diligence; poiché spesso si tratta di dati riservati o informazioni sensibili (o potenzialmente tali), gli investigatori inviano alla controparte un “confidential agreement”, ossia un accordo di riservatezza all’interno del quale vengono fissate specifiche clausole a tutela della privacy delle informazioni frutto delle verifiche e dei controlli incrociati. Una volta che tale accordo è accettato dalla parte interessate, gli analisti possono procedere ad effettuare la due diligence legale.
L’acquisizione dei dati può avvenire sia fisicamente sia in modalità telematica; nel primo caso, gli investigatori si recano presso gli uffici o la sede della società altrimenti, nel secondo caso, ricevono le credenziali per accedere agli archivi digitalizzati (una data room virtuale). Dopo la raccolta e l’acquisizione dei dati forniti o messi a disposizione dal target della due diligence, gli analisti incaricati possono rivolgersi anche ad altre fonti, di carattere pubblico, per ottenere informazioni supplementari: per le società e le aziende, infatti, vi sono gli archivi del Catasto o della Camera di Commercio mentre per verifiche legate alla compliance di possono interpellare la Banca d’Italia o la CONSOB (nel caso la due diligence sia incentrata su un soggetto giuridico con sede all’estero, tali ricerche vengono effettuate presso gli archivi o gli enti equivalenti).
Dal punto di vista strettamente pratico, le indagini di verifica consistono in una serie di controlli inerenti aspetti specifici del profilo legale del target della due diligence; nello specifico, gli analisti controllano le principali informazioni relative alla società od alla azienda di riferimento (sede legale, denominazione, ragione sociale), l’ammontare del patrimonio sociale e la presenza di eventuali proprietà intellettuali (patenti, brevetti o simili). In aggiunta, la due diligence legale passa sotto esame tutti gli accordi di concessione con la Pubblica Amministrazione e i vari contratti che il target ha in essere con soggetti di varia natura e a vario titolo. A completamento di questa fase dell’iter investigativo, gli analisti incaricati verificano la sussistenza di possibili eventi pregiudizievoli (pignoramenti, protesti, istanze di fallimento e procedimenti giudiziari o contenziosi legali di vario tipo). Al termine delle verifiche, gli investigatori stilano una dossier reputazionale, nel quale illustrano il lavoro svolto ed evidenziano i risultati ottenuti in base a quanto prefissato dalla lettera di intenti; il documento rappresenta un ulteriore riscontro oggettivo che può influenzare, in un senso o nell’altro, lo sviluppo delle contrattazioni tra le parti.